Esquema de Leitura: Manual de Direito Sanitário, Cap. 01.

CAPÍTULO 1: ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, DIREITOS HUMANOS E DIREITO À SAÚDE

— O Estado Democrático de Direito, tal qual hoje é conhecido, data do final do século XIX. Resulta de um amplo processo de evolução da forma como as sociedades foram se organizando ao longo dos séculos.

— RACIONALIZAÇÃO ou DESSACRALIZAÇÃO DOS DIREITOS NATURAIS →

• Com o declínio do Absolutismo Monárquico, já no final do século XVIII, os “Direitos Naturais” emergem, não com a antiga roupagem do Direito Canônico, mas justificados na própria razão ou mesmo na “natureza humana”.
•  A justificativa dos direitos naturais, apoiada na razão e na natureza, contribuiu para laicização do Estado, bem como para a limitação dos seus poderes sobre os cidadãos.
• Os direitos naturais correspondiam aos direitos fundamentais ao ser humano, direitos que não poderiam ser negados pelo Estado.
• Difusão da ideia de que as sociedades políticas (Estados) derivavam de um contrato, de um pacto social, firmado por indivíduos livres ao deixarem para trás o estado de natureza.
• A sociedade política não é natural (como a família, por exemplo). Ela é um artifício criado por homens livres para, com ela, viverem melhor.
• Grandes teóricos dos direitos naturais e do contratualismo: Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau.  

— As revoluções liberais dos séculos XVII e XVIII produziram documentos que até hoje fundamentam os direitos humanos no mundo →

I.      Inglaterra

• Revolução Puritana, 1628. Petition of Rights, que institui a necessidade de aprovação parlamentar de tributos e a proibição de punição de súditos sem amparo na lei.
• Habeas Corpus Act, 1679, em proteção à liberdade e ao devido processo legal.
• Revolução Gloriosa, 1689, Bill of Rights. Obrigatoriedade de aprovação das leis pelo Parlamento e garantia de liberdade religiosa.

II.    Estados Unidos

• Declaração de Independência, de 1776.

III.  França

• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1779.
• Observe-se que a moderna Constituição da República da França (5ª República, 04 de outubro de 1958), incorporou em seu texto, integralmente, o texto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. A Declaração de 1789 previa que “todos os homens são iguais pela natureza e perante a lei” e que “a finalidade da sociedade é a felicidade comum – o governo é instituído para garantir a fruição de seus direitos naturais e imprescritíveis. Esses direitos são a liberdade, a segurança e a propriedade”.

“A lei, considerada em sentido amplo, passa a ter a partir de então um papel fundamental na organização das sociedades, sendo o instrumento por meio do qual o poder do povo se manifesta, que vincula a todos de forma igualitária: governantes e governados são igualmente sujeitos às determinações da lei. A lei passa a representar a vontade da sociedade, devendo ser respeitada por todos. Nasce daí a idéia de estado de direito”. (pp. 16).

— ESTADO DE DIREITO → Sociedade política disciplinada pela Lei, com a finalidade de promover e de proteger os direitos civis, políticos, sociais, econômicos, culturais, difusos e coletivos.  

“[...] Esses direitos, por sua vez, exigem, para sua promoção e proteção, um ambiente social dotado de regras de convivência que garantam a todos, sem exceção, o respeito à vida e à dignidade do ser humano. Essas regras devem atingir não só a figura dos governados como também, e principalmente, a figura dos governantes. O exercício do poder deve sujeitar-se a regras preestabelecidas, voltadas à promoção, à proteção e à garantia dos direitos humanos. A esse conjunto de regras, que define o âmbito do poder e o subordina aos direitos e aos atributos inerentes à dignidade humana, damos o nome de estado de direito (NIKEN, 1994, p. 22).” (pp. 18).

— Nos Estados de Direito, o Ordenamento Jurídico costuma ser encabeçado por uma norma de hierarquia mais elevada, denominada “Constituição”. Esse texto normativo costuma conter diretrizes acerca da estruturação, do funcionamento e da distribuição dos poderes e funções estatais. Também é matéria eminentemente constitucional a definição dos direitos básicos dos cidadãos.

— CONSTITUCIONALISMO é o movimento político, social e cultural que, principalmente a partir do século XVIII, sugere a limitação do poder político, com fins garantísticos. “O poder absoluto corrompe absolutamente”.

I.   Características do constitucionalismo moderno:

• Positivação do princípio da legalidade;
• Surgimento de constituições escritas e rígidas, que exigem procedimentos mais complexos para sua alteração;
• Positivação do princípio de divisão de poderes;
• Positivação de direitos individuais inalienáveis e imprescritíveis – propriedade, liberdade e igualdade;
• Legitimação do poder político nas mãos da soberania popular, que pode exercê-lo diretamente ou por meio de representatividade no Poder Legislativo;
• Elevação da noção de cidadania;
• Surgimento de um Estado Liberal, destinado prioritariamente a garantir a liberdade individual, sem quase nenhuma preocupação com o bem-estar coletivo e caracterizado pelo absenteísmo laissez-faire (laissez-passer).

II. Constituições liberais: Determinavam a não-intervenção do Estado nas liberdades de iniciativa e de contrato (inclusive relativamente ao trabalho). Resultou em um quadro de darwinismo social, de exploração absoluta sobre a massa de despossuídos e desprotegidos.

III.    Exemplos de constituições liberais.  

a)   Constituições francesa, de 1791;

b)   Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787.

c)    Constituição espanhola e a portuguesa, de 1812;

d)   Constituição belga, de 1822;

e)   Constituição brasileira, de 1824.

— As distorções do Estado Liberal levaram à articulação dos trabalhadores em sindicatos (século XIX) e agremiações.

• Opção Socialista e movimentos em prol da positivação dos direitos sociais.
• Papa Leão XIII. Encíclica Rerum Novarum, 1891. Incentiva a intervenção do Estado em questões sociais no sentido de melhorar as condições de vida dos miseráveis e excluídos.
• O Estado Liberal servia apenas ao burguês. Liberdades e garantias eram vistas como direitos meramente formais, dadas as brutais desigualdades sociais dos cidadãos.
• Direito de Liberdade suplantando a Igualdade e a Fraternidade. Mas a Revolução foi feita em prol dos três direitos.

— Somente no século XX os direitos sociais começam a ser contemplados nas constituições dos Estados. Constituição Mexicana, 1917 e Constituição de Weimar. Estado Social de Direito.

“[...] Essa evolução histórica de constitucionalização (fundamentalização) resultou num modelo estatal adotado pela grande maioria dos países do mundo, onde figuram, desde o início do século, de um lado, os direitos individuais, derivados da Bill of Rights e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Os direitos individuais são direitos que protegem o indivíduo contra o Estado. Vida, segurança, igualdade de tratamento perante a lei, propriedade, liberdade (de ir e vir, de expressão, de reunião, de associação, dentre outras liberdades). Além disso, podemos encontrar em diversas constituições menções expressas aos direitos sociais, econômicos e culturais, que refletem pretensões do indivíduo perante o Estado; trabalho (greve, salário mínimo, jornada máxima de trabalho, aposentadoria), acesso aos bens históricos e culturais e às ciências, educação, saúde, moradia, lazer, segurança, previdência social, dentre outros.” (pp. 21 e 22).

— Nas últimas décadas, têm surgido direitos que têm como titulares não os indivíduos em sua singularidade, mas grupos humanos determináveis e indetermináveis: direito ao desenvolvimento, direito à paz, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e direito à comunicação.  

— A Constituição Federal Brasileira de 1988 contempla a proteção aos direitos de primeira, segunda e terceira gerações, isto é, os direitos de liberdade (liberdades públicas e privadas), de igualdade e de fraternidade.  

— DIREITO À SAÚDE → Direito social. Necessita da ação do Estado para a sua proteção.  

• Patamar mínimo de vida e existência para os cidadãos.
• A promoção, a proteção e a recuperação da saúde dependem sempre de uma determinada ação a ser tomada pelos órgãos estatais, seja essa ação de cunho legislativo (elaboração de leis voltadas à proteção do direito à saúde), seja executivo (execução de políticas públicas, como vigilância sanitária, atendimento clínico ou hospitalar, regulamentação e aplicação de alguma lei, fornecimento de medicamentos), seja judicial (exercício da jurisdição quando um cidadão se sentir lesado no seu direito à saúde).

 

— Observe-se que a separação entre direitos de liberdade, de igualdade e de fraternidade é didática. A realização plena dos direitos civis e políticos é impossível sem o gozo dos direitos culturais, econômicos e sociais (consenso na I Conferência Mundial de Direitos Humanos, Teerã, 1968).  

“Em suma, “entre as duas categorias de direitos, individuais e sociais ou coletivos, não pode haver senão complementaridade e interação, e não compartimentalização e antinomia” (TRINDADE, 1997, p. 360).” (pp. 26)

— Última fase do Estado de Direito → Estado Democrático de Direito, ou seja, um Estado que proteja os direitos humanos e se baseie na democracia.

• A Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1945, apregoa que a democracia é o único regime político compatível com os direitos humanos.
• Democracia é o regime político no qual os cidadãos exercem o poder de forma indireta (por meio de representantes) ou direta.
• Nas democracias modernas, tem-se sentido a necessidade de ampliar os canais de participação dos cidadãos na vida pública, sobretudo na elaboração de políticas públicas.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Vigilância em Saúde. Manual de direito sanitário com enfoque na vigilância em saúde. Brasília: Ministério da Saúde, 2006, capítulo 01.

Esquema de Leitura: Montesquieu - Idéias políticas

CONTEXTO HISTÓRICO

• Decadência da aristocracia francesa, após o reinado de Luís XIV. A nobreza se reduz à condição de classe cortesã.
• Século XVIII, conhecido como Século das Luzes.
• Iluminismo, contraposto à “Idade das Trevas” (Idade Média).

1. Alguns representantes do Iluminismo: Montaigne, Voltaire, Diderot, Condillac, D’Alembert, Montesquieu e Jean-Jacques Rousseau.
2. Época de grandes revoluções, impondo o fim dos regimes absolutistas (ancién regime), em especial na França.
3. Fé na razão, na ciência e no homem.
4. Todas as questões humanas deveriam ser submetidas ao crivo da razão.
5. influência platônica. “Reis-filósofos”.

• Decadência da aristocracia francesa, durante e após o reinado de Luís XIV. A nobreza se reduz à condição de classe cortesã.

CHARLES-LOUIS DE SECONDAT, BARÃO DE MONTESQUIEU

• Nascido em Bordeaux/França, 18/01/1689; falecido em Paris, 10/02/1755
• Membro da aristocracia provinciana francesa. Família nobre.
• Jurista de sólida formação humanística (tinha opiniões e textos acerca de física newtoniana, fisiologia, história, direito, estética, economia, geografia, geologia e ciência política), foi freqüentador da Academia Francesa de Letras e dos círculos boêmios de Paris
• Severo crítico da monarquia absolutista decadente e do clero, apesar da formação religiosa
• Principais obras:

1. Cartas Persas, 1721 – Cartas imaginárias de dois persas, Rica e Usbeck, acerca da França no período de Luís XIV. As duas personagens escrevem para seus amigos na Pérsia descrevendo tudo o que vêem em Paris. Por meio desta narrativa, Montesquieu critica os costumes, as instituições políticas e os abusos da Igreja Católica e do Estado absolutista na França da época. O livro relativiza os valores de uma civilização pela comparação com os de outra, muito distintos. Primeira grande crítica à Igreja no Século XVIII.
2. Causa da grandeza dos romanos e de sua decadência, 1734. As premissas constantes de O Espírito das Leis já são apresentadas nesta obra, escrita quando do retorno do autor à França, após viagem à Inglaterra. No livro, Montesquieu argumenta que Roma nasce e morre conforme um organismo que se transforma segundo leis que lhe são imanentes. Um grande número de fatores (clima, natureza, terreno, cultura local, tradições) forjou o destino daquele império. Aqui, o autor já alertava que a ruína de um Estado iniciava com a corrupção de seus princípios.
3. Contribuições para a Enciclopédia organizada por Diderot e D’Alambert
4. O Espírito das Leis, 1748. Principal obra, que lhe rendeu notoriedade. Incluída no Index, lista de livros proibidos aos católicos.

• Influenciado por Newton, Maquiavel, Vico, Hobbes e Locke, sua obra tem grande abrangência temática
• É considerado, por Raymond Aron, como fundador da Sociologia

Questão central de Montesquieu: não basta decidir sobre a base social do poder. É igualmente importante determinar a forma de governo e garantir que o poder, mesmo legítimo em sua origem social, não se torne ilegítimo pelo eventual arbítrio do seu uso.

PROBLEMA E MÉTODO

• Analisar extensa e profundamente a estrutura dos fatos humanos e formular um esquema interpretativo do mundo histórico, político e social.
• Exclusão de toda intencionalidade moral ou religiosa de suas análises (rigorosa separação entre ser e dever ser) e superação da perspectiva metafísica presente no pensamento cartesiano.
• O autor pretende descobrir a natureza das coisas em si, realizando, para isso, observações empíricas (e não meras deduções lógicas), análises comparativas e enunciado leis hipotéticas que governam os homens.
• Conceito de lei = Relações necessárias que derivam da natureza das coisas. Cada domínio possui suas próprias leis. Os homens têm as suas leis, tal como as inteligências superiores ou o mundo físico.

FORMAS DE GOVERNO

• Reduz as diversas formas de governo a três: despotismo, monarquia e república (aristocrática ou democrática)
• Cada forma de governo é definida segundo uma natureza (estrutura, o que faz o governo ser como é) e um princípio orientador (paixões humanas, o que movimenta, o que propulsiona o governo). Esquematicamente:

	Natureza (estrutura)	Princípio (paixões humanas)
República	Governada pelo corpo do povo (república democrática) ou por parte do povo (república aristocrática). Governo moderado. Adequada a territórios pequenos (o bem comum é mais conhecido, mais próximo dos cidadãos).	Virtude, entendia como amor à pátria, amor à res publica. Ama-se a pátria como algo que é de todos. A pátria é percebida como pertencente a todos, que se consideram iguais entre si. A aristocracia, para Montesquieu, é a democracia depurada, onde o poder estaria reservado aos cidadãos distintos pelo nascimento e preparados ao governo pela educação. Os governos aristocráticos demandam menos virtude dos cidadãos que os democráticos.
Monarquia	Um só (rei) detém a soberania e a exerce de acordo com leis fixas e estabelecidas. Ligação essencial entre monarquia e nobreza, subordinada e intermediária entre o rei e o povo. O clero é conveniente, pois ajuda a controlar os poderes do rei. As cidades, com seus privilégios, também são convenientes pelo mesmo motivo. Governo moderado. Adequada a territórios médios.	Honra. Desigualdade entre os cidadãos. Preconceito de cada pessoa e de cada condição. Todos caminham em direção ao bem comum, mesmo acreditando que estão em busca de interesses individuais.
Despotismo	Um só detém a soberania e a exerce sem leis, sem regras. Degeneração da verdadeira monarquia, caso o rei ceda às pressões do povo, rompendo com a nobreza. Governo sem moderação. Adequado a grandes territórios.	Medo. Igualdade (todos são iguais no medo, na impotência e na não participação).

• O princípio dos governos é a mola, o fator primordial, a base fundamental que exerce suprema influência sobre a natureza do governo. A corrupção dos governos começa pela decadência de seus princípios. Com a decadência dos princípios, “mesmo as boas leis tornam-se más”.

TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

• Inspirada na Constituição inglesa
• Garantia indispensável da liberdade política. Nenhum homem cumpridor das leis temerá o seu semelhante.
• Contenção dos desejos de dominação
• Separação das funções estatais entre Executivo, Legislativo e Judiciário, poderes harmônicos e independentes entre si.

1. Legislativo: Bicameral, confiado à nobreza e ao povo, cada um com sua assembléia (Câmara dos Lordes e Câmara dos Comuns). O povo não age por si mesmo, mas por representantes eleitos, capazes de discutir negócios públicos;
2. Executivo: Monarca. Tem a função de promover a paz e fazer guerras, bem como de manter as relações com outros Estados.
3. Judiciário. Deveria ser delegado a membros do povo, eleitos, reunidos em tribunais provisórios destinados a resolver disputas e julgar questões criminais. Os nobres, entretanto, só deveriam ser julgados por seus pares.

• O poder freia o poder. Nenhum poder pode “alargar-se sem limites” sobre os domínios dos outros.

BIBLIOGRAFIA

FREIRE, Silene; WAGNER, Adolfo; BARBOZA, Douglas R. Montesquieu: a centralidade da moderação na política, in FERREIRA, Lier Pires (org); GUANABARA, Ricardo (org) e JORGE, Vladimyr Lombardo. Curso de Ciência Política: grandes autores do pensamento moderno e contemporâneo. Rio de Janeiro, Elsevier, 2009.

Esquema de Leitura: Idéias políticas de Jean-Jacques Rousseau

CONTEXTO HISTÓRICO

• Século XVIII, conhecido como Século das Luzes.
• Iluminismo, contraposto à “Idade das Trevas” (Idade Média). Alguns representantes: Voltaire, Diderot, Condillac, D’Alembert, Montesquieu e Jean-Jacques Rousseau.
• Grandes revoluções, impondo o fim dos regimes absolutistas (ancién regime), em especial na França.
• Todas as questões humanas deveriam ser submetidas ao crivo da razão.
• Influência platônica. “Reis-filósofos”.
• O Contrato Social foi considerado documento de inspiração dos revolucionários durante a Revolução Francesa.

JEAN-JACQUES ROUSSEAU

• Nascido em 1712, Genebra / Suíça e morto a 02/07/1778.
• Filho de uma família sem muitas posses. Seu pai era relojoeiro (Isaac Rousseau).
• Formação influenciada pelo protestantismo calvinista. Rousseau, ao contrário dos outros iluministas (Voltaire, em especial) admitia a existência de um Deus regente do universo.
• Escreveu dois verbetes na prestigiada Enciclopédia ou Dicionário Raciocinado das Ciências, das Artes e dos Ofícios, por uma Sociedade de Homens de Letras.
• 1750 – Discurso sobre as Ciências e as Artes, premiado pela Academia de Dijon. Ceticismo acerca da contribuição das ciências e das artes para o avanço e aprimoramento dos costumes. Suas conclusões destoaram do “consenso” da época.
• 1755 – Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens. Também motivado por um concurso promovido pela Academia de Dijon, muito mais polêmico que o seu antecessor.
• 1760 – O Emílio e o Contrato Social. Continuam a tratar sobre a origem da desigualdade entre os homens, fornecendo possíveis soluções para o problema. As soluções se fundavam na reconstrução das relações sociais em acordo com a natureza humana. Os livros foram proibidos e queimados nos grandes centros europeus, inclusive em Paris e em Genebra.

MÉTODO

• Rousseau é um jusnaturalista moderno, isto é, um pensador que acredita na existência de direitos naturais.
• O método pretende reconstruir, racional e ficticiamente, a história dos homens, pensando-os em um momento impreciso, imaginário e originário, no qual as relações sociais ainda não haviam sido instituídas.
• Para alcançar o homem natural, Rousseau isola tudo o que existe de social (dicotomia básica: artificial X natural).
• Rousseau tenta imaginar a completa inexistência de vínculos entre os homens, a não ser aqueles necessários à sua sobrevivência: alimentação e procriação
• O homem assim concebido não conhece sociedade, relacionando-se instintivamente com a natureza. Vive em isolamento, não em violência. Assim concebido, o homem é originalmente bom, porque não conhece a maldade.

ESTADO DE NATUREZA EM DOIS MOMENTOS

1º momento do estado de natureza – O Paraíso

• Felicidade plena.
• Homem definido como “bom selvagem”. Homem amoral.
• Os homens, nesse primeiro momento do estado de natureza, vivem isoladamente, em plena igualdade e liberdade, de acordo com os seus instintos: piedade, autoconservação e racionalidade.
• Os homens já possuem, desde agora, a capacidade de se aperfeiçoar continuamente e de se adaptar a novas realidades.

Piedade >>>>>>>>>>>> Altruísmo

Autoconservação >>>>>> Egoísmo

• Os homens, nesse primeiro momento do estado de natureza, não haviam se apropriado da linguagem e, por isso, não se comunicavam.
• Não há quaisquer relações sociais, religiosas, éticas, afetivas ou familiares. Os homens não se obrigam a nada. Também não devem obediência a ninguém, exceto à sua própria razão.
• As relações sociais ainda não haviam sido instituídas.
• Para alcançar o homem natural, Rousseau isola tudo o que existe de social (dicotomia básica: artificial X natural).
• Rousseau tenta imaginar a completa inexistência de vínculos entre os homens, a não ser aqueles necessários à sua sobrevivência: alimentação e procriação
• O homem assim concebido não conhece sociedade, relacionando-se instintivamente com a natureza. Vive em isolamento, não em violência. Assim concebido, o homem é originalmente bom, porque não conhece a maldade.

Rousseau explica a transformação do primeiro para o segundo momento do Esado de Natureza por meio da mutabilidade da natureza humana, em especial pelo livre-arbítrio e pela capacidade humana de aperfeiçoar-se continuamente (linguagem, Estado e propriedade privada).

 

2º momento do estado de natureza – A queda

• Início da história da humanidade: a vida natural atemporal cede lugar ao progresso e às convenções sociais.
• As mudanças ocorrem de forma mais intensa. É o momento em que os homens podem desenvolver plenamente as suas potencialidades.
• Surgimento da linguagem, da propriedade privada e das sociedades humanas = decadência do estado de natureza.

A linguagem permitiu a aproximação entre os homens. E da proximidade surgiu a necessidade de delimitar os espaços. A noção de propriedade deriva, portanto, da linguagem e como a delimitação de espaços importa na obediência a fatores exógenos à natureza, surgem também as convenções.

• Degeneração do homem. Dominação do homem pelo homem. Vaidade, desprezo, vergonha e inveja.
• Império das desigualdades (“O homem nasce livre, mas por toda a parte encontra-se acorrentado”) = Desigualdades morais / políticas (poder, status e dinheiro).

Para Rousseau, desigualdades políticas, sociais e econômicas são ilegítimas, não são autorizadas pela lei natural. Ao contrário, são autorizadas pelo consentimento dos homens e baseadas em convenções que, em vez de ajudá-los, disseminam a infelicidade.

• A dominação e a servidão tomaram o lugar da independência e da auto-suficiência.
• Mundo artificial = Civilização = perpetuação do estado de natureza degenerado (estado de guerra) = infelicidade.
• Inspiração de Rousseau = sociedade francesa do Século XVIII, embora já se refira à Era da Agricultura e da Metalurgia.
• Nesse contexto, o Estado não existia para proteger os homens, mas para perpetuar as desigualdades entre eles.

CONTRATO SOCIAL

• 1º passo: constatação de que o homem encontra-se em estado de servidão.
• 2º passo: reformas nas instituições e nos seres humanos, a fim de que não restem quaisquer vestígios da natureza degradada do homem.
• Natureza do pacto: superação do estado de natureza degenerado. Fundação de uma nova organização social, distante da natureza corrompida pela desigualdade, porém baseada nos fundamentos da lei natural.
• Saída para a boa sociedade (modelo ideal de organização humana): alienação da vontade de todos em prol da comunidade. Reforma política e reforma educacional. Criação de um novo homem, de um cidadão.

Essas cláusulas, quando bem compreendidas, reduzem-se todas a uma só: a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, à comunidade toda, porque, em primeiro lugar, cada um dando-se completamente, a condição é igual para todos, e, sendo a condição igual para todos, ninguém se interessa por torná-la onerosa demais.

• Não é um retorno puro e simples ao primeiro momento do estado de natureza, mas a fundação de uma sociedade civil que vive de acordo com a lei natural.
• O pacto social realiza-se entre homens livres e, após o pacto, os homens permanecem livres. Isso porque os homens, vivendo sob as cláusulas do contrato social, submetem-se somente a si próprios e mantêm-se politicamente livres.

Liberdade Social versus Liberdade Civil

• Criação do corpo político do Estado (Soberano). Criação de uma pessoa pública, artificial, que tem as mesmas sensibilidades de uma pessoa comum. Assim como a natureza criou o homem, o homem criou o Estado.
• Os homens deixam de ser súditos (subordinados à lei) e se tornam cidadãos (membro do corpo político, do qual emana a vontade geral e, portanto, a lei).
• A soberania, em Rousseau, é conferida ao povo.

SOCIEDADE CIVIL / POLÍTICA

• Papéis sociais definidos em torno de responsabilidades e compromissos com o bem comum.
• Desnaturação: o homem sai do estado de natureza degenerado, por meio de reformas nas instituições e no próprio homem.
• Disseminação do amor pelo grupo, pela comunidade (que substitui o amor próprio, corruptela do amor-em-si).
• Vontade Geral:

1. Supressão da desigualdade política. Soberania.
2. Não equivale à vontade de todos ou à vontade da maioria
3. Fundada na moralidade e no amor pelo grupo
4. Objetivo último: bem comum (que é o objetivo do Estado)

• Governo X Soberano.

1. O Soberano é o corpo político que surge com o contrato social. Inalienável, indivisível, irrevogável, ilimitado, é a própria vontade geral.
2. O Governo não existe por si mesmo. Antes, é o intermediário entre os súditos e o Soberano, encarregado da execução das leis e da manutenção da liberdade civil/política. O Governo é a administração, o executor fiel da vontade do corpo político (a vontade geral).

• E qual seria a melhor forma de governo: Democracia, Aristocracia ou Monarquia? Para Rousseau, a melhor forma de Governo é a Aristocrática. Mas a pior forma de Soberania é a Aristocrática.

Ensaio: Considerações acerca da interpretação de regras e princípios jurídicos

Inicialmente, vale esclarecer que normas-regra e normas-princípio constituem normas jurídicas.

Parece redundante mencionar essa circunstância mas, por muito tempo, a Teoria Geral do Direito só considerou norma jurídica o preceito cujo descumprimento fosse objeto de sanção, de reprimenda do Estado. A fórmula ainda é bem familiar aos estudantes de Direito:

Norma (N) = Preceito (P) + Sanção (S)

Logo,

~ P = S      e      P = ~S

Ora, uma vez que os princípios normalmente não vêm acompanhados de sanção jurídica (ao menos de sanção jurídica explícita), durante vários anos foram relegados ao papel secundário de auxiliares do intérprete em casos de lacunas da lei. Eram uma espécie de regras em sentido lato: o resíduo necessário de moralidade do mundo da Ciência Jurídica.

Recentemente, seja pela inoperância dos Legislativos; seja pela insistente negligência dos Executivos na concretização dos Direitos Fundamentais (principalmente os de 2ª Geração); seja pela globalização dos Direitos Humanos por meio de acordos e tratados internacionais; seja porque antigas técnicas interpretativas não se adequavam plenamente ao Princípio da Supremacia da Constituição, magistrados e filósofos afiliados à corrente interpretativa conhecida como "Neoconstitucionalismo" passaram a defender a necessidade de se deduzir todo o Ordenamento Jurídico a partir dos princípios (verdadeira expressão dos valores consagrados em sociedade) para, em um segundo momento, deles deduzir as regras. 

O Neoconstitucionalismo inverteu o valor heurístico das normas-princípio e das normas-regra.

Pois bem. Hoje se entende que Regras e Princípios constituem normas. E que constituem normas de estrutura diferente. De se presumir, pois, que demandarão métodos de interpretação diferentes.

Conforme já salieantava Ronald Dworking, no "Império do Direito", as regras estão submetidas a um juízo de "tudo ou nada", a um sistema binário: ou a regra é cumprida ou a regra não é cumprida. Exemplos:

a) Ou o motorista Alberto trafegou a até 80 km/h, ou o motorista Alberto ultrapassou o limite de 80 km/h;

b) Ou João matou seu desafeto José, infringindo o comando do Artigo 121 do Código Penal Brasileiro, ou se absteve de praticar essa conduta delituosa.

A interpretação de regras em aparente conflito (antinomia) segue padrões já bastante consolidados. Ou se exclui uma das regras ou se cria uma exceção à regra geral. Exemplos:

a) Exclusão.

a.1. Normas posteriores revogam normas anteriores. A Lei nº 11.343/2006, que trata das Políticas Públicas sobre Drogas revogou a Lei 6.368/1976, que tratava da mesma matéria.

a.2. Normas específicas prevalecem sobre normas gerais. A Lei Complementar nº 840/2011 do Distrito Federal prevalecerá sobre a Lei nº 8.112/1990 na análise de casos que envolvam servidores públicos do DF.

b) Exceção.

b.1. É proibido violar o domicílio dos sujeitos, exceto em caso de flagrante delito. Ou seja: 1. É proibido violar o domicílio dos sujeitos; e 2. É permitido violar o domicílio dos sujeitos em casos de flagrante delito.

Por sua vez, a interpretação de princípios em colisão depende de ponderação, não havendo que se falar em mera exclusão de um deles, tal como sucede às regras.

De fato, levados a extremos, diversos princípios se chocariam. A proteção da propriedade, por exemplo, levada a extremos, poderia laborar em prejuízo da saúde pública ou da proteção ao meio ambiente. O princípio da igualdade, levado a extremos, mitiga a liberdade dos cidadãos.

Dessa forma, em se diagnosticando a colisão de princípios, caberá ao intérprete adotar a solução que melhor atender à proporcionalidade, respeitados os seguintes critérios (R. Alexy):

(a) Adequação. A mitigação de determinado princípio laborará em favor da observância de outro, ou seja, a medida será útil.

(b) Necessidade. Não há outro meio menos danoso ao Direito que mitigar o princípio.

(c) Proporcionalidade em sentido estrito. Análise caso a caso, averiguando-se quais são os princípios em colisão no caso particular, bem como a possibilidade de sacrificar, ainda que parcialmente, um deles, para que ambos coexistam.  

No fim, na interpretação e ponderação de princípios, adotar-se-á uma das fórmulas:

I. Princípio A prevalece sobre Princípio B (Dignidade de pessoa humana prevalece sobre propriedade privada); ou 

II. No caso β, o Princípio A prepondera sobre o princípio B (no que concerne às cotas raciais, o princípio da isonomia prepondera sobre o princípio da igualdade).

Veja-se que a inversão do valor heurístico das normas-princípio face às normas-regra acabou por reforçar e ampliar o papel das Cortes Constitucionais, em sistemas de Civil e Common Law. Isso porque, em última análise, caberá às Cortes Constitucionais escalonarem hierarquicamente os valores (formulados como normas-princípio), bem como as situações em que determinado valor deverá preponderar sobre outro.

Em última análise, será o órgão máximo do Poder Judiciário, e não o Poder Legislativo, o responsável pelo escalonamento de valores socialmente relevantes. 

Ensaio: Considerações acerca da Função Social da Propriedade.

O Código Napoleônico (1804), marco do Direito Positivo Contemporâneo e da ordem liberal capitalista, contemplava o Direito de Propriedade como direito natural absoluto, perpétuo e exclusivo.

De fato, sob a ótica do Liberalismo -- doutrina política e econômica hegemônica no Ocidente até as primeiras décadas do século XX -- qualquer relativização do direito de propriedade representava indevida intervenção do Estado nos assuntos individuais, in casu, verdadeira violação a um "direito natural".

Não obstante, dois séculos de economia capitalista foram suficientes para demonstrar aos Estados e aos homens em geral os efeitos nocivos da doutrina do Laissez Faire: subaproveitamento de terras produtivas por especuladores, onerando toda a coletividade; lock-out para forçar os Estados a estatuírem privilégios a industriais; destruição, contenção ou baixa produção de bens de modo a forçar a alta dos seus preços no mercado de consumo; formação de monopólios, oligopólios, trustes e cartéis, entre tantas outras mazelas.

As disfunções do Liberalismo levaram a economia ocidental ao colapso já na segunda década do século XX. 

Chamados a intervir, os Estados, em geral, optaram por um dos dois grandes caminhos que se apresentavam:

(a) a opção socialista, isto é, a estatização dos meios de produção, norteada pelas orientações de Karl Marx e seguidores; 

(b) a opção pelo "Estado do Bem Estar Social" (Welfare State), norteada pelas orientações de John Maynard Keynes.

Aqueles que optaram pelo Welfare State, ou seja, pelo capitalismo politicamente regulado, precisaram criar uma fórmula que admitisse a legítima intervenção do Estado na propriedade privada. 

É esse o contexto de nascimento do "Princípio da Função Social da Propriedade", idéia basilar ao Direito Ambiental e ao Direito Urbanístico.

Inaugurado nas Constituições do México (1917) e de Weimar (Weimarer Verfassung, 1919), o princípio em questão representa verdadeira mitigação do direito de propriedade, à medida que o proprietário fica proibido de exercê-lo à custa do bem-estar da coletividade.

Dessa forma, terras em que se pratique trabalho escravo, em que se cultive substâncias entorpecentes proibidas ou que sirvam para treinamento de organizações clandestinas paramilitares não estão à serviço de sua função social. Também atentam contra a Função Social da Propriedade as áreas de reserva legal desmatadas, as áreas férteis ociosas e os terrenos urbanos utilizados como depósito irregular de entulho.  

No Brasil, para coibir o abuso do direito de propriedade, o Poder Público dispõe de diversos mecanismos: impostos progressivos, multas, desapropriações e, em último caso, expropriações.

  

Brasília/DF, 01 de Agosto de 2012.