Palestra Lei 13.303/2016 - Noções Gerais

Companhia Imobiliária de Brasília - Terracap

Palestra: Noções gerais acerca da Lei nº 13.303/2016: Regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista

Palestrante: Juliana Capra Maia

** A Lei nº 13.303/2016 e a Constituição Federal de 1988 >> 

• Entre 1988 e 1998, a CF/1988 estabeleceu apenas que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas respectivas subsidiárias deveriam se sujeitar: “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias”.

• Em 1998, a Emenda Constitucional nº 19 determinou que lei ordinária estabeleceria o regulamento e o estatuto jurídico das empresas públicas, das sociedade de economia mista e de suas respectivas subsidiárias. 

CF/1988  

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

-- função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

-- sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas (inclusive para fins civis, comerciais, trabalhistas e tributários); 

-- licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; 

-- constituição e funcionamento dos conselhos de administração e fiscal (Conad e Confi), com a participação de acionistas minoritários; 

-- mandatos, avaliação de desempenho e responsabilidades dos administradores.

** Estatuto jurídico das empresas públicas até a edição da Lei nº 13.303/2016 >>

• Mesmo com a Emenda Constitucional nº 19/1998, até 2016 o legislador não havia instituído o regime jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas respectivas subsidiárias. 

• Então, quais normas guiavam a ação dessas entidades da Administração Pública Indireta?

-- Código Civil 

-- Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) 

-- D.L. 5.452/1943 (CLT) 

-- Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos com a Administração Pública).

** Contexto social e histórico da edição da Lei nº 13.303/2016 >>

• Proliferação de empresas públicas e sociedades de economia mista no Brasil. Década de 1970, governo militar.

• Regime jurídico mais maleável que aquele da Administração Direta, até para que as empresas públicas pudessem atender as demandas do mercado.

• Liberdade das “travas” da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000).

• Os investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista independentes não se sujeitavam (e ainda não se sujeitam) às regras orçamentárias aplicáveis à Administração Direta. 

• Maior facilidade para criar empregos comissionados.

• Limitação do poder fiscalizatório dos Tribunais de Contas. 

-- Artigo 7º da Lei nº 6.223/1975 

-- Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Mandados de Segurança nº 23.627 e nº 23.875 versus Mandados de Segurança nº 25.092 e 25.181 

• “Função social da empresa pública” >> 

-- Objetivo: garantir vantagens econômicas à sociedade que, direta ou indiretamente, financia a empresa pública. Distribuição social do lucro. Exemplo: custo subsidiado de petróleo ou de eletricidade. 

-- Problema: Difícil mensuração. Permite a realização de investimentos de retorno econômico duvidoso ou improvável. Grande margem para corrupção. “Negócio de Cunhado”.

• Deflagração da “Operação Lava-Jato” em março de 2014 >>

-- Descoberta de desvios bilionários de recursos oriundos de empresas estatais e de sociedades de economia mista, tais como a Petrobrás (e respectivas subsidiárias, tais como a Transpetro e a Refinaria Abreu e Lima), a Eletrobrás Eletronuclear e a Caixa Econômica Federal.  

-- Estopim para a publicação da Lei nº 13.303/2016. Observar a preocupação do legislador com os critérios de nomeação de dirigentes de empresas públicas e de sociedades de economia mista. 

** Estrutura da Lei nº 13.303/2016 >> 

• Âmbito de aplicação:

-- Sociedades de economia mista, empresas públicas dependentes e empresas públicas independentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

-- Sociedades de propósito específico (SPE), consórcios e subsidiárias controlados por empresas públicas ou sociedades de economia mista (Art. 1º, §§ 5º e 6º da Lei 13.303/2016); 

-- Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista não forem controladoras da SPE, do consórcio ou da subsidiária, deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança corporativa que considerem os riscos do negócio (Art. 1º, § 7º da Lei 13.303/2016)

• Disposições gerais >> 

-- Normas para proteção de acionistas; 

-- Adoção de requisitos mínimos de transparência, com divulgação de informações via Internet (Art. 8º da Lei 13.303/2016);

-- O Conselho de Administração terá entre 07 e 11 membros; 

-- A empresa pública ou sociedade de economia mista terá, no mínimo, 03 (três) Diretores;

-- Conselheiros do Conad e Diretores terão mandato de 02 anos, permitidas, no máximo, 03 reconduções consecutivas;

-- Conselheiros do Confi terão mandato de até 02 anos, permitidas, no máximo, 02 reconduções consecutivas;

-- Avaliação de Desempenho, individual e coletiva, anual, dos administradores e dos membros dos comitês. Critério: cumprimento de metas (“Carta Anual de Compromissos”)! 

-- Escrituração contábil conforme Lei das S.A e regulamentação expedida pela CVM; 

-- Adoção de regras de governança corporativa. Aperfeiçoamento dos controles internos; 

-- Criação de Comitê para avaliar a conformidade do processo de indicação e de avaliação dos membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal; 

-- Criação de um Comitê de Auditoria, previsto estatutariamente. Órgão auxiliar do Conad; 

-- Vinculação da Auditoria Interna ao Conselho de Administração; 

-- Adoção de política de gestão de riscos. Riscos empresariais geridos pelo Comitê de Auditoria e pelo Conad; 

-- Obrigatoriedade de realização de auditorias independentes; 

-- Elaboração e adoção de Código de Conduta e Integridade. Conflito de interesses, prevenção contra corrupção e fraude. Canal de denúncias. Treinamento e atualização permanente do Código de Conduta e Integridade. Conduta de “partes relacionadas”;  

-- Criação de uma área de compliance.

• Sobre a área de compliance >> 

-- To comply. Verbo em inglês que significa “cumprir” ou “estar de acordo com uma regra”. 

-- Compliance, em uma empresa, significa estar de acordo com todas as regras e normas jurídicas atinentes aos seus processos de trabalho. 

-- Estar em compliance demonstra que os gestores e equipes dominam os processos e procedimentos com efetiva conformidade política, comercial, trabalhista, contratual, ambiental, de segurança do trabalho, operacional, contábil e comportamental. 

-- Não estar em compliance significa correr riscos desnecessários, que podem levar a perdas financeiras, patrimoniais, de mercado e muitas outras. 

-- Gestão de riscos << >> Compliance

• Acionista Controlador >> 

-- Obrigação de respeitar a autonomia da empresa pública e da sociedade de economia mista: 

>> Preservar a independência do Conselho de Administração; 

>> Observar a política de indicação dos membros do Conad e do Confi;

>> Ação de reparação pode ser intentada pela sociedade, por terceiros prejudicados, por demais sócios, independentemente de autorização de Assembleia Geral de Acionistas.

• Requisitos para atuação como Administrador >> 

-- Administradores: Membros do Conad e da Diretoria (Art. 17, I, II e III da Lei 13.303/2016) 

-- Ampla experiência profissional

-- Formação acadêmica compatível com o exercício do cargo 

-- Não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade

-- Empregados da empresa pública ou da sociedade de economia mista podem atuar como administradores. Para tanto, devem ser concursados, ter mais de 10 anos de trabalho efetivo na empresa pública ou sociedade de economia mista e dever ter ocupado cargo de gestão superior, comprovando capacidade de assumir as responsabilidades de administrador.

• Vedações para atuar como Administrador  >>

-- Representante de órgão regulador (Ministro, Secretário de Estado, Secretário Municipal), dirigente de partido político, titular de mandato no Legislativo de qualquer ente da federação (ainda que licenciado); 

-- Parente consanguíneo ou afim, até o terceiro grau, das pessoas citadas no item acima; 

-- Ter atuado, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido político; 

-- Ter trabalhado vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral; 

-- Exercer cargo em organização sindical; 

-- Ter firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da entidade administrada ou com a entidade administrada em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação; 

-- Ter conflito de interesses com o controlador da entidade administrada ou com a própria entidade administrada.

• Conselho de Administração  >>

-- No mínimo 25% de membros independentes (Art. 22, §1º):

>> Não ter qualquer vínculo com a entidade administrada, exceto participação de capital; 

>> Não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o terceiro grau ou por adoção, de chefe do Poder Executivo, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado ou Município ou de administrador da entidade administrada; 

>> Não ter mantido, nos últimos 3 (três) anos, vínculo de qualquer natureza com a entidade administrada ou com os seus controladores, que possa vir a comprometer a sua independência; 

>> Não ser ou não ter sido, nos últimos 3 (três) anos, empregado ou diretor da entidade administrada, de coligada ou de subsidiária da entidade administrada, exceto se o vínculo for exclusivamente com instituições públicas de ensino ou pesquisa; 

>> Não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços ou produtos da entidade administrada, de modo a implicar perda de independência; 

>> Não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços ou produtos à entidade administrada, de modo a implicar perda de independência; 

>> Não receber outra remuneração da entidade administrada além daquela relativa ao cargo de conselheiro, à exceção de proventos em dinheiro oriundos de participação no capital.

-- Previsão de representante de acionistas minoritários (Art. 19 da Lei 13.303/2016). 

-- Previsão de representante dos empregados (Art. 19 da Lei 13.303/2016 c/c Lei 12.353/2010).

>> Escolhido dentre os empregados ativos; 

>> Voto direto dos pares. Eleições organizadas pela empresa e pelas entidades sindicais que representem os empregados; 

>> Sujeito a todos os critérios e exigências para o cargo de conselheiro de administração previstos em lei e no estatuto social da entidade administrada; 

>> Não participará das discussões e deliberações sobre assuntos que envolvam relações sindicais, remuneração, benefícios e vantagens, inclusive matérias de previdência complementar e assistenciais, hipóteses em que fica configurado o conflito de interesse.

• Diretoria >>

-- Assume compromissos com metas e resultados específicos, aprovados e fiscalizados pelo Conad; 

-- Plano de negócios para o exercício anual seguinte; 

-- Estratégia de longo prazo atualizada com análise de riscos e oportunidades para os próximos 5 anos.

Lei 13.303/2016
Art. 23. [...].
§ 2º Compete ao Conselho de Administração, sob pena de seus integrantes responderem por omissão, promover anualmente análise de atendimento das metas e dos resultados na execução do plano de negócios e da estratégia de longo prazo, devendo publicar suas conclusões e informá-las ao Congresso Nacional, às Assembleias Legislativas, à Câmara Legislativa do Distrito Federal ou às Câmaras Municipais e aos respectivos tribunais de contas, quando houver.

• Comitê de Auditoria >>

-- Órgão auxiliar do Conad. De 03 a 05 integrantes, a maioria independente. Ao menos 01 integrante deve ter reconhecida experiência em contabilidade societária;

-- Deve possuir meios para receber denúncias, inclusive sigilosas, em matérias de sua competência;

 -- Autonomia operacional e dotação orçamentária próprias. 

-- Competências:

>> Opinar sobre contratação e destituição de auditor independente;   

>> Supervisionar as atividades dos auditores independentes, das áreas de controle interno e de auditoria interna;   

>> Monitorar a qualidade e a integridade dos mecanismos de controle interno, das demonstrações financeiras e das informações e medições realizadas;   

>> Avaliar e monitorar exposições de risco da entidade auditada. 

>> Elaborar relatório anual com informações sobre as atividades, os resultados, as conclusões e as suas recomendações registrando, se houver, as divergências significativas entre administração, auditoria independente e Comitê de Auditoria Estatutário em relação às demonstrações financeiras.   

>> Avaliar cálculos atuariais e o resultado atuarial dos planos de benefícios mantidos pelo fundo de pensão, quando a entidade for patrocinadora de entidade fechada de previdência complementar.

• Conselho Fiscal >>

-- Pessoas naturais;

-- Residentes no Brasil;

-- Formação acadêmica compatível com o exercício da função; 

-- Tenham exercido, por pelo menos 3 anos, cargo de direção ou assessoramento na administração pública, cargo de conselheiro fiscal ou de administrador em empresa; 

-- Um dos membros do Confi, necessariamente, deverá ser servidor público com vínculo permanente com a administração pública.

• Função social da empresa pública e da sociedade de economia mista >>

-- Alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pelas referidas entidades. 

-- Ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços oferecidos pelas referidas entidades. 

-- Desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços pelas referidas entidades, sempre de maneira economicamente justificada. 

-- Adoção de práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam. 

-- Possibilidade de celebração de convênios ou de contratos de patrocínio com pessoa física ou jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca.

• Licitações e contratos com as empresas públicas e sociedades de economia mista >>

-- Art. 28 a 84. A maior parte dos dispositivos da Lei 13.303/2016 trata de licitações e contratos. 

-- Regra geral: licitação 

-- Regimento de Compras e Contratações da Terracap

-- Licitação dispensada (Art. 28, §3º): 

I - “Comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput [as empresas públicas e sociedades de economia mista], de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com os seus respectivos objetos sociais”;

 -- Licitação dispensável (Art. 29):

I – Obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 100 mil reais;

II – Outros serviços e compras no valor de até R$ 50 mil reais. Alienações, no valor de até R$ 50 mil reais;

Valores podem ser alterados, para refletir a variação de custos, por deliberação do Conad, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade. Divergência doutrinária em relação aos critérios utilizados pelo Conad para a atualização desses valores. 

IV – Quando as propostas apresentadas no procedimento licitatório consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes.

-- Atos e procedimentos licitatórios devem, preferencialmente, ser realizados por meios eletrônicos. 

-- Inversão da ordem das fases das licitações realizadas de acordo com a Lei 8.666/1993. A “Habilitação” dos concorrentes só ocorre após o “Julgamento”.

 -- Previsão de uma fase para “negociação”.

-- Procedimentos auxiliares das licitações: 

a) Pré-qualificação permanente;  

b) Cadastramento; 

c) Sistema de registros de preços; 

 d) Catálogo eletrônico de padronização. 

-- Alteração dos contratos: Exige acordo entre as partes. Não há mais a cláusula de “império”, que obriga o particular a aceitar a majoração do contrato.  

Lei 13.303/2016

Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 [empreitada por preço unitário, empreitada por preço global, contratação por tarefa, empreitada integral e contratação semi-integrada] contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos: 

§ 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. 

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no § 1º, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. 

§ 8º É vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.

 

 -- Sanções pela inexecução total ou parcial do contrato ou pelo atraso injustificado na execução do contrato. 

>> Rescisão contratual. Cumulativa com sanções administrativas. 

>> Advertência. 

>> Multa, na forma prevista em instrumento convocatório ou no contrato. 

>> Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 anos. 

Observações:  

>> A Lei 13.303/2016 não prevê “declaração de inidoneidade” como sanção aplicável pelas empresas públicas e sociedades de economia mista aos contratados que inadimplirem as suas obrigações.  

>> Empresas públicas e sociedades de economia mista informarão as punições que aplicaram aos contratados inadimplentes para fins de alimentação do Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP e do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CNIS (Lei Federal 12.843/2013).

• Fiscalização pelo Estado e pela Sociedade >>

-- Requisitos mínimos de transparência previstos no Art. 8º da Lei 13.303/2016. Publicação na Internet, de forma permanente e cumulativa: 

>> Carta anual subscrita pelos membros do Conad, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas, em conformidade com a lei de criação da entidade administrada; 

>> Adequação do Estatuto Social à autorização legislativa para criação da entidade administrada; 

>> Divulgação das atividades desenvolvidas, da estrutura de controle, dos fatores de risco, dos dados econômico-financeiros, de comentários dos administradores sobre o desempenho, de políticas e práticas de governança corporativa; 

>> Divulgação e descrição da remuneração dos administradores; 

>> Divulgação da política de distribuição de dividendos e da política de divulgação de informações; 

>> Divulgação dos dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de interesse coletivo ou de segurança nacional; 

>> Divulgação da política de transações com partes relacionadas; 

>> Divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade.

-- As empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas aos órgãos de controle externo e interno das 3 esferas de governo. Esses órgãos de controle terão acesso irrestrito aos documentos da entidade fiscalizada, inclusive aqueles considerados sigilosos. Art. 85, caput. 

-- Demonstrações contábeis deverão ser disponibilizadas no sítio eletrônico da empresa ou da sociedade na internet, em formato eletrônico editável. Art. 86, §1º. 

-- Divulgação atualizada (com defasagem de no máximo 2 meses) da execução dos contratos e do orçamento da empresa pública e da sociedade de economia mista. 

-- Divulgação dos procedimentos licitatórios, da pré-qualificação e dos contratos em portal na Internet.

Lei 13.303/2016  

Art. 89. O exercício da supervisão por vinculação da empresa pública ou da sociedade de economia mista, pelo órgão a que se vincula, não pode ensejar a redução ou a supressão da autonomia conferida pela lei específica que autorizou a criação da entidade supervisionada ou da autonomia inerente a sua natureza, nem autoriza a ingerência do supervisor em sua administração e funcionamento, devendo a supervisão ser exercida nos limites da legislação aplicável.

Art. 90. As ações e deliberações do órgão ou ente de controle não podem implicar interferência na gestão das empresas públicas e das sociedades de economia mista a ele submetidas nem ingerência no exercício de suas competências ou na definição de políticas públicas.