Anotações em Seminário: Declaração de direitos de liberdade econômica - Debates sobre a MP 881/2019

Companhia Imobiliária de Brasília - Terracap

Diretoria Jurídica - DIJUR

Coordenação Jurídica - COJUR

Centro de Estudos e Suporte Técnico ao Jurídico - CESUT

Seminário: Declaração de direitos de liberdade econômica - Debates sobre a MP 881/2019

** Abertura >>

Min. Humberto Martins:

• Direitos de liberdade econômica = Resgate do direito fundamental de liberdade dos indivíduos como dever de omissão do Estado. Dignidade da pessoa humana. Resgate do direito civil clássico. 

• O Estado Brasileiro não criará obstáculos à liberdade econômica, exceto se as restrições que provocar estiverem embasadas em estudos (avaliação de impacto da regulamentação). 

• Equilíbrio entre interesse público e interesses individuais. 

• A MP visa propiciar o ambiente adequado ao crescimento econômico e à proliferação dos negócios privados no Brasil.

Dep. Jerônimo Goergen:

• O seminário acontece na véspera da votação da MP 881/2019. 

• Lei de grande relevância para o País. Feliz iniciativa do Poder Executivo. 

• A MP 881/2019 recebeu mais de 300 emendas. O texto submetido à aprovação do Congresso Nacional buscou sintetizar e harmonizar os interesses.   

• Ataque aos excessivos entraves burocráticos ao ambiente econômico no Brasil. Ataque à burocracia "de cima para baixo". 

Sen. Soraya Thronicke:

• Conjunto de medidas para "destravar" a economia brasileira: Reforma Trabalhista, desburocratização e Reforma Tributária. 

• "A pauta econômica tem que ficar de fora da pauta ideológica".

Dep. Marcos Pereira:

• A MP 881/2019 festeja o princípio da boa-fé. A boa-fé dos empreendedores deve ser presumida. Ela só cessa com prova em contrário. 

• Limites para a desconsideração da personalidade jurídica. 

• Discussão: "autonomia irrestrita da vontade" versus "função social do contrato". 

Min. Paulo Guedes:

• A MP 881/2019 visa tirar o Estado do "cangote" do cidadão. 

• Digressão. O mundo conhece dois grandes sistemas de coordenação que funcionaram: as democracias (que coordenam o sistema político) e os mercados (que coordenam o sistema econômico). 

• Democracia e economia de mercado são duas faces da mesma moeda. Esse é o "Caminho da Prosperidade" (contraponto ao "Caminho da Servidão", de Hayek). Outras soluções, impostas por ideologias, levaram à miséria e à instabilidade societal.

• Trabalhar é um direito primário, básico. Não deveria ser preciso pedir autorização para empreender. 

• Pilares do "Caminho da prosperidade": 

-- Empreendedorismo Livre; 

-- Segurança Jurídica; 

-- Limitação ao Poder do Estado. Contenção dos excessos. 

• No Brasil, a constituição de sindicatos faz parte de uma cultura de privilégios. Sindicatos nasceram para assegurar os seus próprios benefícios, em regimes fechados, totalitários.

• Economia estagnada. Regime político degenerado. Há algumas décadas, o Brasil era uma fronteira de crescimento do mundo. Hoje, expulsa talentos. 

• Desde a CF/1988, experimentamos 30 anos de um modelo social-democrático que não funcionou. Agora, por opção da maioria do eleitorado brasileiro, é o momento da liberal-democracia. 

• Dinamização do mercado >> Inclusão social. 

Min. Ricardo Villas Bôas Cueva:

• A MP 881/2019 pretende ser um ponto de inflexão na ordem jurídica, política e econômica do Brasil. 

• Rompimento de uma certa "prisão cognitiva".

** Painel 01 >> A MP 881/2019 e a conjuntura econômica

Min. Luís Felipe Salomão

• Limites do liberalismo e limites da intervenção estatal. Debate mundial e muito amplo. 

Luciana Yeung - Insper

• Para quê uma MP da liberdade econômica? Para dizer o óbvio.

• Histórica intolerância com as atividades privadas no Brasil. Ambiente econômico hostil.

• Os brasileiros são empreendedores. Contudo, ainda não acreditam que o empreendedorismo possa lhes gerar riqueza. 

• Fetiche maniqueísta com a figura do Estado. Defesa incompreensível de estatais falidas. Defesa de medidas autoritárias tais como o monitoramento das atividades econômicas pelo Poder Público e tabelamento de preços. Crença na existência de "bens e serviços gratuitos".  

• A MP 881/2019 vai "pegar"? Sob uma perspectiva liberal, o texto é cheio de obviedades. Contudo, ele enfrenta a tradição cartorial historicamente vigente Brasil. Propõe uma mudança radical nas relações jurídicas, especialmente no direito do trabalho e no direito do consumidor. 

• Regulação excessiva das profissões e do exercício das atividades empresariais. O Brasil ainda não se desligou da cultura cartorial do Sec. XIX. Fixação por papéis, documentos e pressuposto de má-fé dos agentes econômicos.  

• A MP 881/2019 funda-se na confiança como base das relações econômicas. Busca propiciar maior facilidade na abertura de empresas, na obtenção de alvarás de construção e no registro de títulos de propriedade. Promove liberdade quanto aos preços praticados pelas partes. 

• Índice "Doing business". Mede empresas de capital médio, 100% nacional. 

• Análise de Impacto Regulatório. Estudo para avaliar a pertinência da intervenção do Estado na seara econômica. Devem ser demonstrados os benefícios da regulação. O Reino Unido utilizou a AIR para rever as medidas governamentais de regulação das empresas.

Diogo Coutinho - Direito/USP

• Premissas:

01: o Estado não é exógeno à economia. Ele é constitutivo da economia. Há um mito da primazia das transações de mercado "naturais" em detrimento da ação "artificial" do Estado.  

02: Desregular é regular de outra forma. Todos os mercados são regulados, de alguma forma. Regular ou desregular não são sinônimos de burocratizar ou desburocratizar.

• "O Estado é o agente normativo e regulador da atividade econômica". Art. 174 da CF/88. Impõe-se um debate qualitativo sobre como e para que regular bem. A MP confunde desburocratização e desregulação, o que acaba enfraquecendo a regulação.  

• Regulação abusiva:  

-- A MP estatui que a Administração Pública combaterá a regulação abusiva. Art. 12, I a XII da MP 881/2019: qualquer regulação de direito administrativo poderá ser acusada de abusiva. 

• Riscos: 

-- Novas formas de burocratização. Quem vai dizer o que é abusivo? 

-- Questionável interferência da União na autonomia regulatória dos Estados, DF e Municípios. 

-- Inviabilização do CADE (autoridade antitruste). 

-- Contraditoriamente, a norma que previu a avaliação de impacto regulatório não passou, ela mesma, pela avaliação de impacto regulatório. 

• CADE: 

-- Alteração da Lei n. 12.529/2011 para inserir uma infração à ordem econômica, qual seja, o abuso de regulação.  

-- Desvirtuamento do CADE como órgão de controle da Administração Pública. 

-- Criar mais burocracia em nome da desburocratização.

• CONCLUSÕES: 

-- A MP 881/2019 está na contramão da lei das Agências Reguladoras. 

-- Falta debate público.

Marcos Lisboa - Insper

• O Brasil cresce pouco. Menos que os emergentes. Menos que os ricos. Algo pós-1994 não funcionou. Desde 2010, nós estamos piores que nós mesmos. Por que o Brasil deu errado? 

• Educação:  

-- Gasta-se 6% ao ano com educação. Gastamos mais com educação que todos os países emergentes. Mesmo assim, os indicadores do Ensino Médio retrocederam. 

-- Em outros termos, no Brasil, as crianças passam mais tempo na escola, sem aprender. 

-- Educação importa, mas não sabemos fazer.

• Infraestrutura:  

-- Também é importante, mas também não conseguimos fazer.

• Ambiente institucional:  

-- Maior inadimplência. 

-- Grande dificuldade de reaver as garantias (média de 4 anos). 

-- Regras e leis importam. Estabilidade do ambiente de negócios = segurança jurídica. "Nossa legislação está fazendo o Brasil pobre. A nossa jurisprudência está empobrecendo o país". Destruição do mercado de crédito. 

-- 60 X mais contencioso tributário que os outros países, o que corresponde a 12% do PIB.  

• A MP 881/2019 é uma peça "híbrida": metade princípios, metade penduricalhos. Mal escrita. 

• Agenda urgente para o Brasil: Direito <<>> Economia.

** Painel 02 >> A MP 881/2019 e a ordem constitucional

André Cyrino - Direito/UERJ

• ADI 6656/2019 - PDT 

• Eixos de ataque à MP 881/19:

-- Preenchimento ou não preenchimento dos requisitos de relevância e urgência, constitucionalmente previstos. 

-- Invasão de competências de outros entes federativos, pela União Federal. 

-- Alteração do modelo econômico abraçado pela CF/88. 

• "Relevância" e "urgência" são conceitos abertos, a serem preenchidos pelo Presidente da República. 

• Quanto à invasão de competências estaduais, municipais e distritais, cabe à União estatuir normas gerais de Direito Econômico. Pragmatismo federativo. 

• A MP 881/2019 foi editada para proteger os pequenos, já que os grandes players têm recursos para lutar contra os abusos de regulação. 

• O PDT arguiu que, na CF/88, há prevalência dos valores sociais sobre os direitos de liberdade. Desse modo, haveria uma opção constitucional por determinado modelo econômico (Liberal ou Social-democrata). O palestrante entende que esse argumento não procede. 

• A MP 881/19 estatui uma possibilidade inicial de liberdade. Não se trata de uma visão exagerada de liberdade. 

• A CF/88 autoriza maior ou menor intervenção do Estado na Economia, a depender da escolha das urnas. Não é uma Constituição dirigente. Ampla margem para direcionamento ante os alargados compromissos dilatórios.  

Paula Forgioni - Direito/USP

• Necessidade de uma lei para dizer o óbvio, isto é, para reverberar os princípios de liberdade e de empreendedorismo.

• Problema: contratos poderão ignorar matérias de ordem pública. Ocorre que no Estado Liberal também há controle da licitude dos contratos. 

• A MP 881/2019 institui uma revogação tácita das leis protetivas. Todas as proteções estabelecidas em lei cairiam. É isso mesmo o que queremos? Queda de controle de licitude do objeto, por exemplo, vender um rim.  

• Insegurança jurídica. O que é regra de Direito Comercial? Inclui o Direito Civil? A disciplina das obrigações é comum. 

• Incoerência do sistema. O mercado é uma teia.

Paulo Uebel - Ministério da Economia

• Relevância e urgência: desemprego da população brasileira. Imobilidade econômica. 

• A CF/88 contempla em vários momentos o direito à liberdade.

-- Trabalhar é um direito inalienável do sujeito. Autorização do Estado só deve ser exigida se o trabalho ou a atividade econômica provocar riscos. 

-- O Poder Executivo cria milhares de exigências e requisitos que a lei não exige. Invasão de competências. Excesso de normas infralegais que violam a legalidade. Privilegiam as relações de patronagem.

• MP 881/2019. Norma geral de Direito Econômico. Festeja a livre iniciativa e o direito ao trabalho. 

• A regulação Estatal deve tratar diferentemente as atividades de baixo, médio e de alto risco. 

-- Todos os atos autorizativos terão prazos. Se ultrapassados, vigerá a presunção de boa-fé do cidadão e do empreendedor.

-- Resgate da confiança da população no Estado. Serviços de qualidade e regras claras com finalidade explícita.

João Accioly - Ministério da Economia

• Ponto de inflexão: autodeterminação. "Administrado" versus "Particular" 

• A MP 881/2019 desburocratiza todas as etapas da produção de riquezas. 

• Em todas as etapas, a MP 881/2019 institui que o direito empresarial será aplicado subsidiariamente ao avençado. Interpretação: fronteiras do que é o direito empresarial. 

• "Nenhuma norma de ordem pública de direito empresarial será invocada para beneficiar a parte que pactuou contra ela, exceto se para resguardar direitos da Administração ou de terceiros". 

• Início do ciclo virtuoso: criação de um ambiente de confiança.

-- Sociedade limitada de sócio único, CC art. 1.502. 

-- Canalização da poupança para a atividade econômica produtiva. 

-- Desburocratização das Cias abertas pela CVM. Lei das SA, art. 264. 

-- Fundos de investimento. CC art. 138-C e seguintes. Condomínio especial regulamentado pela CVM. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor - CDC. Opção de responsabilidade limitada. Segregação patrimonial. 

-- Respeito ao sistema existente e garantia de direito aos pactos.  

• Desenvolvimento das atividades econômicas:

-- Garantias de que o pactuado será cumprido (pacta sunt servanda). 

-- CC. art 113. Interpretação voltada à vontade das partes, norma dispositiva. Intervenção mínima. 

-- Previsibilidade e limitação das perdas. CC. Art. 113. 

-- Insucesso da empresa. Despersonalização da personalidade jurídica. Redução das hipóteses de cabimento - Art. 49-A, 50. Em grupos econômicos, quem não participou da fraude será protegido.  

** Painel 03 >> Reflexos da MP 881 no Direito Privado

Ana Frazão - UnB

• Readequação da relação entre Estado e Empresas/Mercado. 

• No Brasil, há uma longa tradição de se favorecer um capitalismo sem riscos, dependente dos favores estatais. 

• A MP 881/2019 aparece como Norma Geral de Direito Econômico e Empresarial. 

• Art. 2º da MP 881/2019. Mantém a intervenção subsidiária de matérias de ordem pública no contrato. 

• Tensão entre democracia e mercado; entre igualdade e liberdade. 

• Direito Econômico >> Legislação antitruste. Ênfase excessiva na liberdade econômica, não havendo espaço para diálogo igualdade <<>> liberdade. 

• Isolar liberdades econômicas no Brasil, um país tão desigual, é uma falácia. Um dos objetivos da República Federativa do Brasil é propiciar uma existência digna aos seus cidadãos. As soluções econômicas têm que abraçar a ordem constitucional, não o inverso. 

• Desconsideração da personalidade jurídica. Reprimir abusos na banalização da personalização: 

-- Dolo

-- Culpa. Abuso de personalidade. 

Otávio Rodrigues - Direito/USP

• A MP 881/2019 é uma honrosa tentativa de aprimorar o mercado e o Estado. Esforço legislativo para implementar uma decisão social e política.

• Entre a redação original da MP 881/2019 e o Projeto de Lei de conversão apreciado no Parlamento houve diminuição dos princípios, o que é positivo, pois reduz a judicialização. 

• A partir da MP 881/2019 há discussão integrada de temas de Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Econômico. 

• Novos rumos do Direito Privado no Brasil: saldo positivo da MP 881/2009.

• Dispositivos alterados no Projeto de Lei: 

-- Mudança do objeto. Retirou "Direito do Consumidor" do Art. 1º.

-- Art. 2º, IV. Reconhece a vulnerabilidade do particular diante do Estado. 

-- Art. 3º, V. Ajuste para referência expressa à autonomia privada. 

-- Art. 3º, VIII. Mantém a redação original, polêmica. 

-- Art. 3º, XII. Suprimido. 

-- Art. 3º, §§ 13, 14 e 15. Retira a referência aos "danos punitivos". 

-- Art. 50 do CC. Abuso de personalidade jurídica. Removida a expressão "dolosamente". 

-- Art. 13. Regras interpretativas do negócio jurídico. 

-- Art. 421. Liberdade contratual exercida nos limites da função social do contrato. 

-- Supressão de dispositivos sobre jogos e apostas. 

Gustavo Tepedino - Direito/UERJ

• 1º grande mérito do legislador em relação à MP 881/2019: propiciar o debate.  

• 2º grande mérito do legislador em relação à MP 881/2019: os avanços do projeto de lei de conversão da MP em relação ao texto original.

• Problemas com o Direito Civil. 

-- Apesar de ser bem-vinda a tentativa de facilitar a simplificação da matéria, é necessidade maior cuidado semântico.

-- Também é bem-vinda a tentativa de prestigiar a livre iniciativa, mas o formato da MP agride conceitos básicos do Direto Civil. 

-- Art. 49-A. "A pessoa jurídica não se confunde com o seu sócio". Parágrafo único - Instrumento lícito de alocação de riscos.  

--  Art. 50. Autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Detalhamento. Desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Retirada da expressão "utilização dolosa" do §3º do Art. 50. 

-- Danos punitivos: conceito retirado das referências da MP 881/2019.  

-- Art. 421. Aprimoramento da linguagem. A expressão "intervenção mínima" implica liberdade para alguém dizer o que vem a ser intervenção mínima. 

-- Art. 113. Preocupação em transcrever conceito doutrinário de "boa-fé" para o texto legal. A norma não deveria se preocupar com transcrição de doutrina.

Paulo Lucon - Direito/USP

• A MP 881/2019 visa promover maior segurança jurídica. Consolida conceitos doutrinários e jurisprudenciais.

• A crise da responsabilidade limitada no Brasil é uma das preocupações da MP 881/2019. 

• Ônus, para a parte requerente, de afirmar necessidade de alegação específica de requisitos legais, a justificar a instauração de incidente de despersonalização da personalidade jurídica. Ônus de provar: 

-- Desvio de finalidade 

-- Confusão patrimonial

• Efeitos esperados: redução da judicialização das relações empresariais.   

César Mattos - Ministério da Economia

• Por que regular? Com a MP 881/2019, cabe ao Estado explicar os motivos de regular determinada matéria. Ônus do Estado. 

• Abuso do poder regulatório em benefício de alguns: 

-- É recorrente a utilização da máquina estatal para beneficiar determinados grupos econômicos. 

-- Capitalismo de laços. 

• O Art. 4º da MP 881/2019 prevê que é dever da Administração não incorrer em regulação que prejudique a livre concorrência. 

• Vedações >>    

-- Criação de reservas de mercado.

-- Impedimento de entrada de novos competidores. 

-- Criar privilégios exclusivos. 

-- Exigir especificação técnica que não seja necessária. 

-- Restringir publicidade.

• Análise de impacto regulatório (AIR) >> 

-- Razoabilidade do impacto econômico da regulação.

-- Instrumento de blindagem do cidadão contra a constante imposição de ônus.  

-- Não deve ser utilizada para manter o status quo de burocratas.

• MP 881/2016 - Protege os mais pobres. 

Alexandre Aragão - Direito/UERJ

• Análise de Impacto Regulatório (AIR) 

-- Antes de se editar uma norma, realizam-se estudos econométricos para tentar prever as consequências da quela proposta de norma. Exercício de "futurologia". 

-- Boas intenções, apenas, não bastam. 

-- Estudo prévio sobre medidas as serem tomadas. 

• Roteiro da AIR: 

-- Identificar o problema.

-- Tentar identificar se no Ordenamento Jurídico já há instrumento par atingir os objetivos pretendidos. 

-- Levantamento de possíveis instrumentos par atingir os objetivos pretendidos. 

-- Diagnóstico: "entre os instrumentos levantados, qual gera menor ônus à liberdade das pessoas?". 

-- Esse instrumento vale à pena? Análise da relação custo X benefício. Melhores práticas. 

• A AIR visa a legitimação do Direito pela realização dos seus objetivos. Ela não se confunde com consultas públicas, com notas técnicas ou com pareceres.

• ETAPAS: 

-- AIR.

-- Tomada de contribuições. 

-- Audiência pública. 

• AIR X Análise de Resultados >> A AIR ocorre antes; a análise de resultados, depois da norma editada. 

• Acompanhamento de normas experimentais. Exemplo paradigmático: Pregão. 

• Dentro da AIR serão apreciados impactos econômicos, impactos sociais e impactos a direitos. 

• Art. 29, VIII. Risco à autonomia das Agências Reguladoras. 

Luciano Timm - Ministério da Justiça e Segurança Pública

• O que muda na regulação? Em que isso contribui com a concorrência e o direito do consumidor? 

-- Desburocratização. Melhora do ambiente de negócios.

-- Livre iniciativa. Direito que antecede o Estado. 

-- Aumentar a livre iniciativa amplia as possibilidades de escolha e fortalece os consumidores. 

-- Uma regulação eficiente livra a economia da captura por interesses privados. 

• Atualmente, o custo das transações é muito alto para os pequenos empreendedores. É diluído pelos grandes players. 

• Indicação de leitura: Série Pensando o Direito. 

• AIR: recomendação da OCDE. Ex ante e ex post. 

• Se utilizada de modo arbitrário e desproporcional, a regulação pode gerar efeitos econômicos e políticos nefastos: aumento de preços, eliminação da concorrência e mesmo inviabilização de determinadas atividades econômicas (ex: leasing, financiamento bancário habitacional). 

Aline Klein - CF/OAB

• MP 881/2019. Limitação do Poder de Polícia. 

• Orientar interpretação e aplicar normas de diferentes matérias, inclusive da competência de distintos entes da Federação. 

• E o que fazer com o amplo acervo já existente? 

-- Dever de compilação de todas medidas regulatórias. 

-- Toda regra regulatória deverá ser reavaliada a partir de uma análise de custo X benefício. Prazo da União Federal para a reavaliação: 4 anos. Prazo dos Estados para a reavaliação: 6 anos. Prazo dos municípios para a reavaliação: 8 anos. 

-- Prazo para a conclusão de processo administrativo. Se a Administração não responder? Decorrido o prazo e silente a Administração, reputa-se autorizada a providência solicitada pela parte. Problema: prazo não estabelecido na lei e que depende de regulamento.